Baux commerciaux : cession de droit au bail ou cession de fonds de commerce ?

Vous souhaitez vendre ou acquérir un commerce ? Vous vous demandez si vous devez céder ou acquérir un droit au bail seul ou un fonds de commerce en même temps que le droit au bail ?

Nous vous conseillons.

Focus sur une distinction qui peut avoir de lourdes conséquences pour les commerces cédés

Il est important de bien distinguer le droit au bail du fonds de commerce, le premier étant souvent confondu avec le deuxième.

Pourtant le droit au bail et le fonds de commerce ne doivent pas être confondus dans la mesure où ils ont un objet et un régime juridique différent.

A cet égard, il arrive souvent que les tribunaux requalifient la cession d’un bail commercial en cession de fonds de commerce ou inversement.

Les conséquences tant juridiques que financières peuvent dès lors s’avérer importantes à identifier.

• Quelles différences ?

Un objet différent

Le droit au bail est le titre d’occupation dont bénéficie le commerçant-locataire en place, il est l’un des éléments du fonds de commerce.

Ainsi dans le cadre d’une cession de droit au bail, le commerçant en place va transmettre un bail commercial (l’emplacement) à l’acquéreur, pour la durée restant à courir du bail, moyennant un certain prix.

Le prix de cession sera défini en fonction de 3 principaux critères que sont la durée du bail, la situation géographique et le montant du loyer.

Le prix est versé immédiatement et n’a pas à être séquestré.

Le repreneur sera tenu de respecter les clauses et conditions de ce bail, notamment l’obligation d’exercer l’activité autorisée à la clause destination.

Il poursuivra l’exécution du contrat de bail et bénéficiera à ce titre du régime protecteur des baux commerciaux et du droit au renouvellement du bail commercial. 

Le droit au bail est cependant différent du pas de porte commercial qui s’apparente à un droit d’entrée (versement d’une somme d’argent au moment de la conclusion du contrat) parfois demandé par le bailleur au locataire d’un bail commercial.

Le fonds de commerce désigne quant à lui l’ensemble des éléments corporels et incorporels nécessaires à l’exercice de l’activité du repreneur à savoir : la clientèle, l’enseigne, l’achalandage, le nom commercial, le matériel et outillages mais également le droit au bail.

Dans le cadre d’une cession de fonds, le cédant va donc céder l’ensemble de ces éléments au repreneur, l’élément essentiel étant la clientèle en contrepartie d’un certain prix.

L’évaluation du prix d’un fonds de commerce s’effectue à travers essentiellement 2 méthodes.

La méthode consistant à s’appuyer sur le barème communiqué chaque année par l’administration fiscale ainsi la valeur du fonds sera évaluée sur la base du chiffre d’affaires HT réalisé par le vendeur ou la méthode basée sur l’EBE (Excédent Brut d’Exploitation), c’est à dire le chiffre d’affaires (généralement réalisé sur 3 années) déduction faite des achats, charges externes et frais du personnel.

Le prix n’est pas versé immédiatement au cédant, il doit être séquestré pendant une certaine durée afin de régler les éventuels créanciers.

Des régimes juridiques différents

Chacun de ce type de cession obéit à un régime juridique distinct.

• S’agissant de la cession du fonds de commerce

En application de l’article L145-16 du Code de commerce, le bailleur ne peut s’opposer la cession du fonds de commerce.

Ainsi, sont réputées non écrites, les clauses interdisant au locataire la cession du bail à l’acquéreur de son fonds de commerce.

L’acquéreur devra toutefois exercer une activité similaire afin que la clientèle, élément du fonds transféré, ne soit pas totalement différente de celle du cédant. 

De plus, dans le cadre d’une cession de fonds de commerce, les contrats de travail sont transférés à l’acquéreur.

Enfin, les formalités de cession d’un fonds de commerce sont plus contraignantes que celles relatives à une cession de bail.

Préalablement à toute formalité de publicité, le vendeur doit enregistrer l’acte de cession auprès du bureau de l’enregistrement du service des impôts (SIE) du lieu de situation du fonds, dans le délai d’un mois qui court à compter de la date de l’acte de cession sous peine de nullité de la publicité.

L’acte de vente doit également faire l’objet d’un dépôt au Centre de Formalités des Entreprises.

Dans un délai de 15 jours à compter de la vente, la cession de fonds de commerce doit être publiée dans un journal d’annonces légales puis dans un délai de 3 jours suivant l’insertion dans le journal, il faut procéder à la publication d’un avis au sein du BODACC.

Comme évoqué plus haut, un séquestre du prix de cession est également pratiqué durant la période d’opposition laissée aux créanciers du fonds.

• S’agissant de la cession de bail pure et simple

La plupart des baux commerciaux prévoient l’interdiction de la cession du droit au bail sans le fonds de commerce.

Autrement dit, le bailleur peut s’opposer purement et simplement à ce que le bailleur cède le droit au bail si l’opération n’est pas comprise dans la cession du fonds de commerce. 

C’est le droit d’opposition du bailleur.

En outre, le bailleur peut insérer dans le contrat de bail plusieurs clauses limitant la cession du droit au bail telles que la clause de préemption qui lui permet de racheter en priorité le droit au bail ou des clauses imposant certaines formalités (l’intervention du bailleur, l’acte et la constatation de ce dernier par acte authentique etc…)

Dès lors, les locataires tentent donc de surmonter ces obstacles en prétendant céder leur fonds comme on va le voir.

A l’inverse d’une cession de fonds, les formalités d’une cession de droit au bail sont plus allégées.

La cession du droit au bail doit être enregistrée dans le délai d’un mois au SIE.

Il n’y pas de séquestre du prix ni quelconques formalités de publication ni transfert des salariés.

• Les risques de requalification

La tentation peut être grande de voir la cession de bail dissimuler une véritable cession du fonds ou, à l’inverse, une cession de fonds dissimuler une seule cession de bail.

Cessions de fonds requalifiés en cession de bail

Lorsque le vendeur entretient des relations difficiles avec son bailleur, il sera tenté de préférer la cession de fonds de commerce à celle du seul droit au bail afin de se soustraire à l’autorisation du bailleur. 

Le principal élément pour requalifier la cession résidera dans le transfert ou non de la clientèle, que celle-ci soit mentionnée expressément ou non dans l’acte de cession.

A ce titre, la cession du fonds pourra être qualifiée de cession de bail si la clientèle n’est pas effectivement cédée ou si le cédant avait cédé son exploitation bien avant la cession (même si le cessionnaire reprend la même activité) ou bien encore si le cédant conserve sa clientèle en s’installant ailleurs.

La jurisprudence considère par exemple que la cessation d’activité du cédant antérieure à la cession fait disparaître la clientèle, donc le fonds (Cass. 3e civ., 28 févr. 1990, no 88-13.978, ou bien que le changement d’activité en constitue également une présomption (Cass. com., 12 déc. 1989, no 89-10.740,), mais non déterminante, l’acquéreur pouvant faire évoluer la clientèle acquise.

Cessions de droit au bail requalifiée en cession de fonds

À l’inverse, afin d’échapper aux formalités liées à la cession de fonds plus contraignantes que celles liées à la cession du droit au bail, le cédant peut-être tenté de qualifier l’opération de cession du droit au bail pour contourner les contraintes légales liées à la cession des fonds de commerce explicités plus haut (publicité de la vente du fonds au BODACC, séquestre du prix de cession pendant le délai d’opposition des créanciers)

De ce fait, par la simulation de la vente du fonds en cession de bail, les créanciers sont privés de la procédure de publicité légale qui sauvegarde leurs créances.

Le vendeur peut donc abusivement qualifier la cession de son fonds en droit au bail afin d’échapper à ses créanciers.

De même que l’acquéreur souhaitant échapper à la reprise des contrats de travail en cours peut être tenté de qualifier la cession du fonds en cession de droit au bail.

• Le rôle clé de l’avocat dans les étapes de la cession  

En synthèse, les cessions de droit au bail ou de fonds de commerce sont des opérations complexes notamment en raison de cette confusion entre le droit au bail et le fonds de commerce.

En amont, un nécessaire travail de sécurisation peut être confié à l’avocat rédacteur ne serait-ce que pour conseiller l’entrepreneur sur le choix du type de cession à envisager.

Ainsi, avant que ne soit formalisé l’accord des parties dans une promesse de cession de fonds de commerce ou de droit au bail, il s’agira d’identifier les risques et de prévenir les éventuels vices du consentement notamment s’agissant du respect par le cédant de son obligation d’information.

De même qu’il sera important de prévoir des conditions suspensives dans la promesse telles que l’obtention d’un financement, la purge du droit de préemption de la commune et du bailleur, l’information des salariés, l’obtention de nouvelles conditions locatives, l’autorisation de la copropriété etc…

Il est en outre indispensable de réaliser l’ensemble des formalités qui entourent ces cessions dans les délais.

Enfin, ce type de cession implique une opération tripartite qui rend compliqué les relations.

Il est en effet important de bien gérer les négociations entre le bailleur, le cédant et le cessionnaire. 

A cela s’ajoute l’intervention des banquiers, des agents immobiliers, des courtiers, des fournisseurs etc…

Là encore, l’avocat aura un rôle primordial dans la centralisation des échanges et la négociation entre ces différents interlocuteurs.

Nos avocats experts en contentieux Ursaff, se tiennent à votre disposition pour répondre à toutes vos questions et vous conseiller. Nos entretiens peuvent se tenir en présentiel ou en visio-conférence. Vous pouvez prendre rendez-vous directement en ligne sur www.agn-avocats.fr.

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