Bail commercial : le pas-de-porte (droit d’entrée)

La signature d’un bail commercial représente pour le preneur la possibilité d’accéder à un ensemble de dispositions protectrices communément appelées « statut des baux commerciaux ». Ce statut obligatoire codifié aux articles L145-1 et suivants du Code de commerce a vocation à protéger le fonds exploité au sein du local en instaurant par exemple une durée minimum de 9 ans, un droit à renouvellement ou encore un encadrement de l’évolution du loyer. Le titulaire d’un bail commercial dispose ainsi d’un tel niveau de maîtrise sur le local loué que l’on parle souvent de propriété commerciale. De son côté, le bailleur, véritable propriétaire de l’immeuble, renonce en concluant un tel contrat à la libre disposition de son bien. Aussi, Il n’est pas rare de de voir dans la pratique la signature d’un bail commercial conditionné au versement d’un droit d’entrée. Cette pratique également appelée « pas-de-porte », consiste pour le preneur à verser à l’entrée dans les lieux une somme donnée qui sera conservée par le bailleur y compris en cas de cessation du bail. Le « pas-de-porte » parfois appelé à tort « droit au bail » est en quelque sorte le ticket d’entrée du preneur vers la propriété commerciale. Bien qu’il s’agisse d’une pratique courante, sa présence au sein d’un bail commercial et les conséquences de sa qualification ne doivent pas être négligés.

Le paiement du pas-de-porte

Le pas-de-porte ou droit d’entrée est souvent considéré comme une spécificité française. Cette spécificité découle sans doute de la singularité du Droit français des baux commerciaux. En effet, la plupart les droits nationaux européens en matière de location commerciale sont marqués par la liberté contractuelle. Ces contrats conclus entre professionnels sont souvent très peu encadrés et l’une ou l’autre des parties a généralement la possibilité d’y mettre fin de manière assez aisée. Le droit français, de son coté, confère un haut niveau de protection au preneur ainsi qu’un droit au renouvellement de son bail. Ainsi, une fois engagée au sein d’un bail commercial le propriétaire qui souhaite retrouver la libre disposition de son bien doit attendre l’échéance contractuelle pour adresser à son locataire un congé nécessairement assorti d’une indemnité d’éviction dont le montant est souvent dissuasif.

Le droit d’entrée est par conséquent une façon pour le propriétaire de compenser l’atteinte portée à son droit de propriété. Son montant n’est directement encadré par aucun texte, Il relève de la négociation des parties et de l’état du marché locatif. Ainsi, le propriétaire d’un local dont l’emplacement est très convoité aura peu de difficultés à imposer un pas-de-porte à son futur locataire. À l’inverse, au sein d’un marché locatif où l’offre serait supérieure à la demande, le maintien d’une telle condition financière se révélera plus difficile. Attaché à aucune contrepartie si ce n’est la signature du bail commercial, le locataire est juridiquement infondé à en réclamer postérieurement la diminution ou la restitution.

Souvent versé en une seule fois, le droit d’entrée peut également faire l’objet d’un échéancier librement convenu entre les parties. Même si le Code de commerce est muet sur le sujet, la rédaction de la clause relative aux pas-de-porte ne doit pas être négligée. En effet, de cette rédaction sera déduit une qualification pouvant être celle d’un supplément de loyer ou d’une indemnité.

Le pas-de-porte à visée indemnitaire

Le droit d’entrée est fréquemment envisagé comme un avantage financier visant à compenser l’atteinte à la propriété foncière que représente la conclusion d’un bail commercial. Même si le bailleur qui consent un bail commercial reste propriétaire de son bien, ce dernier est en quelque sorte immobilisé en raison du droit au renouvellement. Aussi, le pas-de-porte pas-de-porte est généralement considéré comme une indemnité.

Cette qualification indemnitaire a tout d’abord un impact fiscal. Côté bailleur, comme une indemnité, cette somme n’est pas imposable quel que soit le régime d’imposition ce qui est un avantage non négligeable. Coté preneur, le droit d’entrée qualifié d’indemnité ne peut être déduit de son résultat imposable. L’exploitant qui assume pourtant la charge financière du pas-de-porte, alors même que son activité n’a pas encore débuté, n’en retire aucun avantage fiscal puisque ce dernier ainsi qualifié n’est pas n’est pas non plus amortissable.

D’un point de vue financier, le versement du pas-de-porte mobilise la trésorerie du preneur qui se retrouve contraint de verser une somme parfois conséquente alors même que son activité n’a pas encore débuté. Cependant, s’agissant d’une indemnité, ce montant ne sera pas pris en compte dans le cadre du calcul du loyer révisé ou du loyer de renouvellement. En effet, hors cas de déplafonnement, il sera appliqué un plafond au loyer annuel basé sur l’évolution de l’indice rapportée au loyer facial, non augmenté du pas-de-porte.

Le pas-de-porte comme supplément de loyer

Lorsqu’il est qualifié de supplément de loyer, le droit d’entrée est considéré comme une charge pour le preneur au même titre que le loyer contractuel. Cette qualification va lui permettre de le déduire de son résultat imposable et ainsi alléger sa fiscalité. En revanche, pour ce qui est du bailleur, le pas-de-porte assimilé à un loyer supplémentaire, s’ajoute à son résultat imposable. Ceci à pour effet d’augmenter significativement sa fiscalité pour la première année de location d’où le choix de certains bailleurs de lisser ce versement sur plusieurs années.

Si la qualification du droit d’entrée comme supplément de loyer bénéficie au preneur sur le plan fiscal, elle peut avoir un impact négatif sur l’évolution du loyer. En effet, considérée comme une composante du loyer, la somme versée par le preneur au titre du pas-de-porte va venir artificiellement gonfler le loyer de base. Hors cas de déplafonnement, le loyer de renouvellement ou le loyer révisé resteront plafonnés mais le loyer d’origine pris en compte dans le calcul de ce plafonnement sera augmenté des sommes versées au titre du droit d’entrée. Le plafond ainsi obtenu se trouvera donc artificiellement majoré augmentant de fait le loyer facial.

L’importance de la rédaction

Pour les raisons évoquées ci-avant, en matière de droit d’entrée la qualification donnée par les parties à cette somme versée est cruciale. Le législateur et le juge ne s’étant pas pour le moment prononcés en faveur de la qualification indemnitaire ou de celle d’un supplément de loyer, la rédaction de la clause relative au pas-de-porte est déterminante.

Il est vivement conseillé de faire appel à un professionnel du droit pour la rédaction de cette clause sensible. Ce dernier après avoir conseillé son client sur la qualification la plus adéquate, s’appliquera à faire apparaitre ce choix de manière claire et non équivoque dans une clause dédiée.

La confusion avec le droit au bail

Le pas-de-porte ou droit d’entrée est parfois confondu avec la notion de droit au bail. Il s’agit pourtant bel et bien de deux notions différentes. D’un côté, le pas-de-porte est une somme versée au bailleur lors de la mise en location d’un local et la conclusion d’un bail commercial. De l’autre le droit au bail est la somme versée au cédant dans le cadre d’une cession de droit au bail, c’est-à-dire lorsqu’un locataire cède sa position contractuelle au profit d’un tiers qui se retrouve tenu par les stipulations du bail existant. Les deux sommes diffèrent donc à la fois dans leur montant, leur objet et leur destinataire.

Nos avocats experts en baux commerciaux, se tiennent à votre disposition pour répondre à toutes vos questions et vous conseiller. Nos entretiens peuvent se tenir en présentiel ou en visio-conférence. Vous pouvez prendre rendez-vous directement en ligne sur www.agn-avocats.fr.

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