Bail précaire et bail dérogatoire

Lorsque l’on souhaite mettre en location un local commercial, industriel ou artisanal, un contrat s’impose : le bail commercial. Même si le célèbre bail “3-6-9″ confère une certaine sécurité aux parties, il est également assez contraignant et engageant pour les parties notamment en raison de sa durée et du droit au renouvellement qu’il garantit au locataire. Le Code de commerce offre toutefois la possibilité aux parties de déroger à l’obligation de conclure un bail commercial et ainsi échapper à sa rigidité par le biais des baux précaires et dérogatoires. Souvent confondus, ces deux contrats ont chacun un régime bien spécifique qu’il est important de bien maitriser. Cet article traite des modalités de ces différents contrats, des bonnes pratiques et des pièges à éviter.

Qu’est-ce qu’un bail dérogatoire (bail de courte durée) ?

Parmi ces contrats dits analogues au bail commercial, le plus courant est le bail dérogatoire. La raison de ce succès est sa simplicité d’accès.  En effet, nul besoin de mettre en avant de raison particulière, il suffit aux parties d’exprimer leur volonté de déroger aux articles L145-1 et suivants du Code de commerce qui constituent le statut des baux commerciaux. Cette volonté doit être exprimée de manière claire et non équivoque, elle prend souvent la forme d’une phrase type insérée dans le préambule du contrat de location.

Également appelé “bail de courte durée” et parfois – à tort – “bail précaire”, le bail dérogatoire est régi par un unique article : l’article L145-5 du Code de commerce. Cette apparente simplicité ne doit pas faire oublier aux parties le fait qu’une fois son terme atteint, si le preneur est laissé en possession des lieux, s’opère automatiquement un véritable bail commercial.

Quel sont les modalités du bail dérogatoire ?

L’article L145-5 du Code de commerce dispose tout d’abord que le bail dérogatoire doit être conclu à l’entrée dans les lieux du preneur. Cette règle n’empêche pas les parties de signer leur contrat de location avant l’entrée dans les lieux, cette pratique reste heureusement possible. En revanche, la jurisprudence à tendance à exclure la possibilité de conclure cette convention postérieurement à l’entrée du preneur dans les lieux pour la bonne et simple raison que si un fonds a commencé à être exploité dans le local, le bail statut des baux commerciaux devient impératif (Cour de Cassation 3^e chambre civile 20 avril 1995, 92-22.046).

La durée du bail dérogatoire est libre. Seule contrainte, elle ne doit pas dépasser 3 ans. A noter que cette durée maximale inclut ses éventuels renouvellements. Ainsi il sera par exemple possible de stipuler une durée d’un an renouvelable deux fois maximum, une durée de 6 mois renouvelable 5 fois maximum ou encore une durée de 2 ans non renouvelable.

A l’approche du terme il convient pour le bailleur d’inviter le preneur à quitter les lieux au plus tard à la date d’échéance de préférence par courrier recommandé ou signification de commissaire de justice pour des raisons probatoire. En cas d’oubli, l’alinéa 2 de l’article L145-5 du Code de commerce prévois la possibilité pour le bailleur de réaliser cette notification jusqu’à un mois après l’arrivée du terme.

Une fois ce délai écoulé, le locataire laissé en possession bénéficie automatiquement d’un bail commercial, le texte précisant qu’il s’opère entre les parties un nouveau bail. Cette situation est peu enviable pour le bailleur en ce qu’il se voit imposer l’ensembles des règles du statut des baux commerciaux sans pouvoir y appliquer la moindre dérogation. Le preneur quant à lui, même s’il dispose de l’ensemble des droits que lui confère le statut droit au renouvellement inclus, il ne dispose pas d’un bail rédigé en bonne et due forme ce qui rend son fonds moins attractif en cas de cession.

A noter que la naissance de ce bail commercial est automatique et ne nécessite aucune action du preneur. Ce basculement vers le bail commercial se produira dès lors que le terme est atteint et même si la durée du bail est inférieure à un an, d’où l’intérêt de prévoit une clause de renouvellement automatique si le bail initial ne prévoit pas une durée supérieure à un an et demi, afin de demeurer dans la limite légale de 3 ans.

Depuis la loi dite Pinel du 18 juin 2014, il est désormais obligatoire pour ce contrat de procéder à un état des lieux d’entrée ainsi qu’à un état des lieux de sortie.

Qu’est-ce qu’un bail précaire ?

Moins fréquent que le bail dérogatoire avec lequel il est souvent confondu, le bail précaire ou “convention d’occupation précaire”, permet également aux parties d’échapper à l’obligation de conclure un bail commercial lorsque qu’est présent un facteur extérieur de précarité. Cette condition unique mais particulière rend son utilisation délicate.

La convention d’occupation précaire est régie par l’article L145-5-1 du Code de commerce. Cet article laconique se contente de préciser que la durée de ce contrat est libre et que sa conclusion n’est possible qu’en présence de “circonstances particulières [de précarité] indépendantes de la volonté des parties”. Pour pouvoir conclure une telle convention, les parties doivent être dans une situation qui confère à cette location un caractère précaire sans que cette situation ne résulte de la volonté de l’une ou l’autre des parties.

Parmi les causes de précarité validées par les tribunaux on retrouve par exemple la possible destruction d’un immeuble loué à raison de la réalisation par la commune d’un projet de réhabilitation du centre-ville (3^e Chambre de la Cour de Cassation, 14 novembre 2019, n°18-21.297), l’attente d’un hypothétique accord de créanciers hypothécaires pour la signature d’un bail commercial (3^e Chambre de la Cour de Cassation. 29 avril 2009 n° 08-13.308) ou encore le fait que l’occupation des parties communes d’un centre commercial ne soit autorisée par la Commission Départementale de Sécurité qu’à la condition que cette occupation conserve un caractère provisoire et précaire (Cour d’Appel de Paris, Pôle 5, ch. 3, 30 nov. 2022, n° 20/02499).

Quelles sont les modalités du bail précaire ?

De même que le bail dérogatoire, la convention d’occupation précaire déroge au statut des baux commerciaux. Les parties sont par conséquent libres dans la fixation de son contenu, tant pour sa durée, le montant de sa redevance, la durée du préavis que pour toute autre clause.

La durée d’une convention d’occupation précaire peut être déterminée ou non, dans ce dernier cas, elle cesse lorsque le facteur de précarité se réalise ou cesse d’exister. Dans ce dernier cas, il convient alors pour le bailleur d’inviter formellement le preneur à quitter les lieux afin d’éviter une action en requalification en bail commercial que ce dernier peut exercer dans les 2 ans qui suivent cet évènement.

A noter que lorsque les parties recourent à une convention d’occupation précaire en l’absence de facteur de précarité où lorsque ce facteur n’est pas valable, le preneur dispose également de la faculté d’agir en requalification de la convention en bail commercial dans les mêmes conditions de délai, soit deux ans à compter de la signature du contrat. En cas de doute il est donc préférable d’avoir recours à un bail dérogatoire.

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