Concurrence : focus sur le nouveau Règlement d’exemption sur les restrictions verticales et la fixation des prix

La fixation par le fournisseur du prix de revente de ses distributeurs constitue une restriction caractérisée, excluant le bénéfice de l’exemption pour l’accord qui la contient. Ce principe, prévu sous l’empire de l’ancien règlement d’exemption, est, sans surprise, repris dans le nouveau Règlement d’exemption (article 4 a) et les nouvelles Lignes Directrices.

Bien qu’il n’y ait pas d’évolution majeure, le sujet de la fixation des prix ou du contrôle des prix pratiqués par les distributeurs (« resale price maintenance » ou « RPM ») demeure pourtant très important. En effet, les restrictions sur le prix de revente contenues dans les accords verticaux sont les restrictions les plus souvent sanctionnées par les autorités de concurrence des différents Etats de l’Union européenne et par la Commission.

L’interdiction de la fixation des prix

De quoi parle-t-on ?

Dès lors qu’il y a transfert de propriété des produits et des services, ainsi que des risques liés à la commercialisation de ceux-ci, le fournisseur perd le contrôle sur la possibilité de fixer les prix de revente de ses produits ou services.

Ainsi, en vertu de l’article 4, a) du Règlement d’exemption, l’exemption ne s’applique pas aux accords verticaux ayant pour objet de « restreindre la capacité de l’acheteur à déterminer son prix de vente, sans préjudice de la possibilité pour le fournisseur d’imposer un prix de vente maximal ou de recommander un prix de vente, à condition que ces derniers n’équivaillent pas à un prix de vente fixe ou minimal sous l’effet de pressions exercées ou d’incitations offertes par l’une des parties ».

Les prix de vente imposés sont donc interdits, qu’ils soient imposés (i) directement, comme par exemple par la fixation du prix dans le contrat ou via une augmentation de prix exécutée par les distributeurs, ou (ii) indirectement, résultant notamment de l’interdiction de vendre en deçà d’un certain prix, de la fixation de la marge de vente, de la fixation du niveau maximal des réductions pouvant être accordées par le distributeur par rapport à un prix prédéfini, du fait de conditionner l’octroi de ristournes ou autres avantages financiers au respect d’un niveau de prix, de l’imposition de prix minimaux affichés, du fait de relier le prix de vente au prix pratiqué par les concurrents ou encore des menaces ou sanctions en cas de non-respect d’un niveau de prix.

En revanche, ne constituent pas, en principe, une restriction caractérisée la fixation de prix de vente maximal ou la recommandation d’un prix de vente, qui restent exemptées à condition de respecter le seuil de part de marché de 30% et sous réserve qu’aucune mesure (menaces, surveillance des prix etc.) incitant à appliquer ce niveau de prix ne soit appliquée.

Selon la Commission, la surveillance des prix, de plus en plus utilisée dans le commerce électronique n’est pas, en tant que telle, une restriction caractérisée. Mais cette surveillance doit être maniée avec prudence car elle augmente la transparence des prix sur le marché, ce qui facilite l’intervention des fournisseurs en cas de baisse de prix et la surveillance par les distributeurs des prix des concurrents.

Enfin, l’interdiction des prix imposés est pleinement applicable aux plateformes en ligne, qui ne peuvent imposer aux utilisateurs de la plateforme un prix de vente fixe ou minimal. Les plateformes en ligne peuvent cependant inciter les utilisateurs à vendre leurs biens ou services à un niveau compétitif ou à baisser leurs prix. La frontière pourrait en pratique être mince entre pratiques interdites et autorisées.

En théorie, il est possible d’invoquer des gains d’efficience permettant de faire échapper les prix de vente imposés à l’interdiction des ententes anticoncurrentielles, à condition de respecter toutes les conditions posées par l’article 101, paragraphe 3, du Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne (« TFUE »). Ce sera par exemple le cas lors d’un lancement d’un nouveau produit, lors d’une campagne de promotion de courte durée, pour un produit d’appel  ou en cas de services de prévente additionnels offerts par les distributeurs . En pratique, les conditions prévues par l’article 101, §3, du TFUE sont très difficiles à démontrer et ces exceptions difficilement invocables. La Commission n’apporte d’ailleurs pas d’éléments substantiels sur la mise en œuvre de ces exceptions.

Quelles sont les nouveautés ?  

Les nouvelles Lignes directrices apportent deux précisions nouvelles.

Tout d’abord, ces nouvelles Lignes directrices précisent que le fait d’imposer une fourchette de prix relève d’une pratique de prix imposés (point 185).

Elles précisent également que l’imposition de prix minimaux affichés (« PMA »), interdisant au distributeur d’afficher des prix inférieurs à un niveau fixé par le fournisseur, même si le distributeur reste libre de fixer le prix de revente, est une pratique indirecte de prix imposés. La Commission considère en effet que ces PMA dissuadent le distributeur de fixer un prix de vente inférieur à ceux-ci en limitant sa capacité à informer ses clients des remises disponibles (points 187 (d) et 189).

En conclusion, tout mécanisme relatif aux prix ou de surveillance des prix doit être analysé avec prudence au regard du droit de la concurrence.  

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