Comprendre le débat sur la colère des commerçants au 2 novembre 2020

Les commerces de proximité sont en colère. Ils estiment que la grande distribution alimentaire qui vend les mêmes produits qu’eux dans une partie de ses rayons peut accueillir du public et vendre, alors qu’eux doivent fermer et limiter leur activité à la vente à emporter ou la livraison à domicile qui ne sont pas toujours possibles selon leurs secteurs d’activité.

Pour éteindre cette colère, le Premier Ministre annonce une fermeture de certains rayons de la grande distribution alimentaire tout en prédisant une liste à venir des produits qu’il est possible de vendre.

Et si tout cela était une affaire juridique ?

Pour le comprendre, partons au début de la législation sur l’état d’urgence issu du premier confinement. L’arrêté du 15 mars 2020 complétant l’arrêté du 14 mars 2020 dressait une liste de commerces possibles en période de confinement et les qualifiait de « commerces essentiels à la vie de la Nation ». Lors de cette première phase de confinement, rappelons que les services publics étaient fermés, qu’il existait des limitations de déplacement strictes, qu’il n’y avait pas suffisamment de masques ou de gel hydroalcoolique. Tout était fermé mais il fallait s’alimenter et les acteurs économiques se sont accommodés de cette liste parce qu’ils n’en avaient pas non plus le choix, la majorité des tribunaux étant fermée, il était quasiment impossible de faire valoir ses prétentions au contentieux.

Au moment du déconfinement, tous les commerçants se sont adaptés et ont mis en place des protocoles sanitaires. Ce protocole est rendu obligatoire et le décret n°2020-1262 du 16 octobre 2020 vient même instaurer la notion de jauge de 4m² par client dans chaque magasin.

C’est alors qu’arrive à partir du 30 octobre 2020 le deuxième confinement moins strict que le premier et au cas des commerces, la technique législative utilisée est celle du copier-coller. Mais les choses sont connues, un copier-coller ne fonctionne que lorsque toutes les conditions sont équivalentes. Or, le décret n° 2020-1310 du 29 octobre 2020 reprend dans son article 37 la liste des commerces autorisés qui existait dans l’arrêté du 15 mars 2020 mais il ne fait plus référence aux commerces essentiels à la vie de la Nation, il améliore les possibilités de déplacement des citoyens, il augmente les possibilités de faire du commerce notamment pour les centres commerciaux, tout en réintroduisant sa liste de magasins autorisés (article 37). Mais voilà, cette fois, les tribunaux fonctionnent, les contestations peuvent être accueillies et les commerçants le voient bien.

A ce moment-là, les commerçants de proximité amènent en moins de 72 heures trois types de contestations :

• Des commerçants expliquent tout d’abord qu’au nom du principe de libre concurrence, un commerçant ne peut pas être interdit de faire ce qui est autorisé à un autre. L’argument se tient en droit.

• Des commerçants expliquent ensuite qu’une liste de commerces basée sur des codes APE qui sont des codes utilisés pour faire des statistiques ne peut en aucun cas fonder une dérogation au principe de liberté du commerce et de l’industrie et là encore, l’argument se tient.

• Enfin, des commerçants disent qu’en l’absence de définition ou de liste de « produits de première nécessité », chaque commerçant qui estime vendre un produit de première nécessité a le droit d’en vendre en accueillant du public pour ce faire dans la limite des gestes barrières obligatoire et de la jauge en magasin. Encore un argument valable !

C’est alors que des maires entrent en action pour autoriser par voie d’arrêté municipal des activités commerciales que le gouvernement n’a pas entendu autoriser. Certes, un maire ne dispose pas de ce pouvoir et il y a de fortes chances que ces arrêtés soient annulés mais compte tenu du manque de précision du décret du 29 octobre 2020, il n’est pas certain que le problème soit résolu pour autant.

Alors vers qui se tourner ?

Contre toute attente, le pouvoir de régulation commerciale se trouve désormais dans les mains des préfectures avec un droit de régulation reconnu aux Préfets pour les activités autorisées et les pouvoirs du Préfet sont eux-mêmes encadrés par l’article 29 du décret du 29 octobre 2020.

Très rapidement, les tribunaux vont avoir l’occasion de remettre de l’ordre dans la nécessaire conciliation des droits sur la base des décisions préfectorales mais il est possible, compte tenu du manque de précision du texte, qu’un nouveau décret vienne déjà remplacer ou compléter celui du 29 octobre.

Décidément, les copier-coller ne sont pas une bonne idée, même quand on veut gagner du temps.

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