Agents publics ayant une double activité : attention au conflit d’intérêts

Tout agent public doit veiller « à prévenir ou à faire cesser immédiatement les situations de conflit d’intérêts (…) dans lesquelles il se trouve ou pourrait se trouver. »[1].

Un conflit d’intérêt se définit, dans ce cadre, par :

« (…) toute situation d’interférence entre un intérêt public et des intérêts publics ou privés qui est de nature à influencer ou paraître influencer l’exercice indépendant, impartial et objectif des fonctions de l’agent public. »[2]

Quand considère-t-on qu’il y a conflit d’intérêt ?

Voici, en résumé, les trois critères cumulatifs du conflit d’intérêts :

• Un intérêt, direct ou indirect, privé ou public, matériel ou moral ;

• Une interférence avec les fonctions publiques exercées.

Elle peut être matérielle (l’intérêt et les fonctions de l’agent portent sur le même domaine d’activité), géographique (l’intérêt porte sur des activités exercées dans le ressort de la collectivité qui emploie l’agent) ou temporelle (l’intérêt et les fonctions publiques sont contemporains) ;

• Un degré d’interférence tel qu’existe un doute sur la capacité de l’agent à exercer ses fonctions de manière impartiale et en toute objectivité.

La double activité d’un agent public peut ainsi poser un risque de conflit d’intérêts.

C’est le cas, lorsque l’agent peut, du fait de ses responsabilités publiques, interférer avec les décisions impactant une structure à laquelle il est lié (en tant que salarié, actionnaire, dirigeant, bénévole etc).

Par exemple, lorsqu’il participe à la décision de recourir à cette structure en tant que prestataire de l’Administration.

Quels sont les risques ?

Lorsqu’un agent a un intérêt, dans le choix des prestataires de sa collectivité (parce qu’il est lié à l’un de ces prestataires), cette situation de conflit d’intérêts peut entraîner :

• Sa condamnation au pénal, pour prise illégale d’intérêts ;

• Celle de l’Administration devant les juridictions administratives ;

• L’annulation du contrat de prestation ;

• La condamnation du Maire, pour délit de favoritisme (s’il avait conscience de l’existence d’un conflit d’intérêts – et même si n’avait pas l’intention de favoriser le prestataire).

Et si l’agent renonce à ses activités annexes ?

La renonciation de l’agent à ses responsabilités ou ses attaches à une personne morale, ne règle malheureusement pas le problème.

Pour les juges, il conserve un intérêt moral à l’égard de la personne morale en question, pendant plusieurs années (selon les cas, pendant deux à trois ans).

Quelle solution ?

Il est impératif d’éradiquer tout type d’influence que pourrait exercer l’agent sur les décisions impactant la personne morale, à laquelle il est lié en parallèle de ses responsabilités publiques.

Plusieurs outils pratiques peuvent être utilisés :

• Exclusion de l’agent de la procédure de sélection des candidatures (si la société à laquelle il est lié candidate à un marché public) ;

• Conception en amont des critères de choix des prestataires, etc…

Si une telle organisation s’avère impossible en pratique, il incomberait à l’Administration d’exclure, par principe, tout recours aux prestations de la personne morale en question.

Et si un contrat est conclu sans mise en concurrence ? 

La plupart des décisions de justice rendues en la matière portent sur des procédures formalisées d’attribution de marchés publics.

Mais les mêmes risques courent lorsqu’aucune procédure formalisée n’est mise en œuvre : quand les prestataires sont choisis sans publicité ni mise en concurrence.

Quelle que soit la procédure de choix d’un prestataire, les personnes publiques ont l’obligation de respecter les grands principes de la commande publique énumérés à l’article 3 du Code de la commande publique :

• Liberté d’accès à la commande publique ;

• Égalité de traitement des candidats ;

• Transparence de la procédure.

Si l’acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables – notamment pour répondre à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à un certain seuil – il doit impérativement veiller « à faire une bonne utilisation des deniers publics » (article R.2122-8 du Code de la commande publique)

En conséquence, l’Administration doit veiller à ce qu’aucun agent participant au choix d’un prestataire n’ait un intérêt particulier à sa sélection, même lorsqu’il ne s’agit pas d’un marché public, mais d’une procédure sans publicité ni mise en concurrence.

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[1] Article L.121-4 du Code général de la fonction publique.

[2] Article L.121-5 du Code général de la fonction publique.