Comment rédiger une sous-caution ?

Pour rappel :

Le sous-cautionnement est défini par les dispositions de l’article 2291-1 du Code civil comme « le contrat par lequel une personne s’oblige envers la caution à lui payer ce que peut lui devoir le débiteur à raison du cautionnement. »

Plus simplement, lorsque la caution principale n’obtient pas de remboursement, par le débiteur principal, des sommes qu’elle a réglées au créancier, alors la sous-caution peut être mise en jeu par ladite caution, afin d’obtenir le remboursement desdites sommes.

La sous-caution reprend les mêmes conditions de validité, ainsi que les mêmes droits à l’information que dans le cadre de la mise en place d’une caution simple.

Quelles sont les conditions de validité d’un acte de sous-caution ?

Tout d’abord, il est important de souligner qu’un sous-cautionnement est un cautionnement comme les autres.

En effet, la sous-caution, comme la caution, d’une personne physique (non commerçante) doit répondre à un certain formalisme pour être valable. Toutefois, ces critères de validité diffèrent selon la nature de l’acte conclu, notamment entre un acte sous seing (signature) privé (1) ou un acte notarié (2).

1. L’acte sous seing privé

Rappel :

On parle d’acte sous seing privé, lorsque ledit acte a été rédigé et signé en dehors d’un acte notarié (ou authentique) signé par devant un notaire.

Dans le cadre du sous-cautionnement, il faut distinguer ces conditions de validité avant la date de la réforme sur les suretés (ordonnance n°2021-1192 du 15 septembre 2021), à savoir le 1^er janvier 2022, et après ladite réforme.

Avant cette réforme, le sous-cautionnement n’avait pas de réel statut légal. Toutefois, il était connu notamment de la doctrine et surtout de la pratique.

Le sous-cautionnement a donné lieu à de nombreuses jurisprudences qui ont tiré les conséquences de sa mise en place en se basant principalement sur les dispositions qui réglementent les cautions.

Depuis le 1^er janvier 2022, la sous-caution (comme la caution) d’une personne physique (non commerçante) a pour obligation de respecter certains critères moins stricts qu’avant la réforme, encadrés par les dispositions de l’article 2297 du Code civil, à savoir :

« A peine de nullité de son engagement, la caution personne physique appose elle-même la mention qu’elle s’engage en qualité de caution à payer au créancier ce que lui doit le débiteur en cas de défaillance de celui-ci, dans la limite d’un montant en principal et accessoires exprimés en toutes lettres et en chiffres. En cas de différence, le cautionnement vaut pour la somme écrite en toutes lettres.

Si la caution est privée des bénéfices de discussion ou de division, elle reconnaît dans cette mention ne pouvoir exiger du créancier qu’il poursuive d’abord le débiteur ou qu’il divise ses poursuites entre les cautions. A défaut, elle conserve le droit de se prévaloir de ces bénéfices.

La personne physique qui donne mandat à autrui de se porter caution doit respecter les dispositions du présent article. ».

2. L’acte notarié

La sous-caution résulte d’un acte notarié lorsqu’un contrat a été conclu par devant un notaire.

La spécificité d’un acte notarié (autrement dénommé acte authentique) est qu’il est doté de la force exécutoire, c’est-à-dire que celui auquel l’acte en question a reconnu un droit, peut faire procéder à son exécution forcée par les soins d’un commissaire de justice comme une décision de justice.

La différence entre un sous-cautionnement établi sous seing privé et sous acte notarié est que lorsque la caution résulte d’un acte notarié, les mentions manuscrites devant figurer pour les actes sous seing privé ne sont pas obligatoires (article 1369, alinéa 3, du Code civil).

De ce fait, il n’est pas nécessaire que la mention de la caution figure sur l’acte de cautionnement.

Les dispositions de l’alinéa 3 de l’article 1369 ont été confirmées par un arrêt rendu par la Cour de cassation en date du 18 janvier 2022, en indiquant que « l’acte de cautionnement avait été reçu en la forme authentique par un notaire, ce qui le dispense de toute mention manuscrite exigée par la loi, ainsi qu’il résulte des dispositions de l’ancien article 1317-1 du Code Civil devenu l’article 1369 ».

Important : L’acte doit tout de même mentionner le montant exact pour lequel la caution s’engage.

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